Kommt es dazu, dass das Unternehmen an seinen Geschäftsführern, Vorständen oder Aufsichtsräten kein Interesse mehr hat, kann es durchaus sein, dass eine anfänglich gute D&O-Versicherung bei der Inanspruchnahme nicht (mehr) das hält, was sie verspricht. Da jeder D&O-Versicherung das „Claims-Made“-Prinzip zu Grunde liegt, gelten immer die Versicherungsbedingungen, die im Zeitpunkt der Inanspruchnahme vereinbart sind. Findet ein Manager bei Aufnahme seiner Tätigkeit eine gute und werthaltige D&O-Versicherung vor, nutzt ihm diese wenig, wenn im Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme wesentlich schlechtere Versicherungsbedingungen vereinbart sind. Hierfür kann es unterschiedliche Gründe geben. Ein Beispiel aus der Praxis ist, dass das Unternehmen einen neuen Inhaber bekommt, der Kosten sparen will und den ursprünglich vorhandenen hohen Standard der D&O-Versicherung herunterfährt. Da der Manager in aller Regel – spätestens nach seinem Ausscheiden – keinerlei Einfluss auf die Güte seiner D&O-Versicherung hat, kann er sich nicht darauf verlassen, dass er im Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme noch den D&O-Versicherungsschutz vorfindet, wie bei Aufnahme seiner Tätigkeit.
Eine wichtige Möglichkeit dem zu begegnen, ist die Verankerung eines hohen Deckungsniveaus der D&O-Versicherung im Dienstvertrag durch eine sogenannte Verschaffungsklausel. Ist in dem Dienstvertrag eine wirksame und werthaltige Verschaffungsklausel implementiert, hätte der Manager im Falle eines schuldhaften Abweichens des Unternehmens von dem vereinbarten Deckungsniveau einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch. Da nicht jede Einzelheit der D&O in einer Verschaffungsklausel aufgenommen werden kann, müssen die wichtigsten Stellschrauben festgeschrieben werden, damit über den Dienstvertrag ein Deckungsstandard während der Laufzeit des Dienstvertrages und in der Zeit danach – zumindest bis zum Ablauf der gesetzlichen Verjährungsfristen für Managerhaftungsansprüche – gesichert ist.
Wir beraten Sie gerne zu den Möglichkeiten, ob und wenn mit welchem Inhalt eine Verschaffungsklausel in Ihren Dienstvertrag aufgenommen werden kann. Hierbei gibt es eine ganze Reihe von Gesichtspunkten zu berücksichtigen. Idealerweise würde man über die Verschaffungsklausel den vorhandenen Status Quo der D&O-Versicherung zementieren. Das setzt allerdings voraus, dass die vorhandene D&O-Versicherung hochwertig ist. Weiter kann es durchaus – je nach Unternehmensform – graduelle Unterschiede in der Reichweite und in den formellen Anforderungen an eine wirksame Verschaffungsklausel geben. So bietet die Rechtsform der GmbH breiteren Spielraum bei der Ausgestaltung einer Verschaffungsklausel als die Rechtsform der Aktiengesellschaft. Anders als bei der Aktiengesellschaft bietet die GmbH die Möglichkeit, die eigene Haftung bereits im Vorfeld auf die bestehende D&O-Versicherung zu beschränken. In allen Fällen ist es wichtig, dass die Verschaffungsklausel so formuliert wird, dass sie im Schadenfall auch hält. Das ist mitunter nicht ganz einfach, da je nach Einzelfall die beiderseitigen Interessen der Parteien nicht in einem unangemessenen Missverhältnis stehen dürfen.